Derivado
de dicho discurso, mi ejercicio profesional, y la reciente lectura del libro “tomorrow´s
lawyers” de Richard Susskind, me propuse realizar un análisis en tres entregas,
con el fin de demostrar que:
(i)
La adaptabilidad, definida como la
capacidad de una persona de ajustarse a un entorno, es una exigencia histórica
para los abogados.
(ii)
Si bien el mercado legal demanda
especialistas, los abogados corporativos contemporáneos debemos tener cierto
componente de interdisciplinariedad que nos permita prestar una asesoría
integral. Esa será nuestra ventaja diferencial.
(iii)
Las fuentes y los principios generales
del derecho, son los llamados a suplir el letargo del legislador en materia de
tecnología.
Así
las cosas, en la presente entrega intentaré demostrar que la adaptabilidad es
una exigencia histórica para el abogado, y no simplemente una coyuntura actual
derivada del auge de la cuarta revolución industrial. Enfocaré mi estudio en
derecho comercial, que, al ser una categoría histórica y no ontológica, permite
ilustrar perfectamente mi punto. El derecho comercial es histórico y no
ontológico ya que surgió como respuesta a unas necesidades concretas de la
sociedad y no por formulaciones teóricas o elaboraciones conceptuales.
Analicemos rápidamente la evolución histórica del derecho comercial:
1.
Etapa
subjetiva
En esta primera etapa aparece el comerciante, en la edad media. La etapa subjetiva se destaca por que su enfoque está en el sujeto del comerciante. En esta época se hacían actividades de intermediación, banca y títulos valores entre otras, por lo cual surgió la necesidad de crear un régimen jurídico solo aplicable a ellos, al sujeto comerciante.
En esta etapa juega un rol fundamental la costumbre como fuente de derecho. Es más, todas estas costumbres fueron codificadas por medio de las ORDENANZAS DE BILBAO, (recopila costumbres de 1300-1560).
En esta primera etapa aparece el comerciante, en la edad media. La etapa subjetiva se destaca por que su enfoque está en el sujeto del comerciante. En esta época se hacían actividades de intermediación, banca y títulos valores entre otras, por lo cual surgió la necesidad de crear un régimen jurídico solo aplicable a ellos, al sujeto comerciante.
En esta etapa juega un rol fundamental la costumbre como fuente de derecho. Es más, todas estas costumbres fueron codificadas por medio de las ORDENANZAS DE BILBAO, (recopila costumbres de 1300-1560).
Es acá donde vemos un primer punto a tener en cuenta, y es que, si bien la legislación vigente no estaba diseñada para regular a un sujeto con calidades especializadas como el comerciante, la costumbre como fuente de derecho entró a suplir el vacío que aparentemente existía en la materia. Es importante resaltar en este punto, que, derivado de una coyuntura económica, el derecho debió adaptarse a esas necesidades puntuales.
2.
Etapa
objetiva
En la etapa objetiva hay un impacto político importante en el desarrollo del derecho comercial. El derecho comercial hasta ese momento era clasista y por qué no decirlo así diferenciador, lo cual podría considerarse contrario a los aires libertarios de la revolución francesa. Así las cosas y derivado de las iniciativas libertarias de la época napoleónica, se enfocó el derecho comercial en el acto de comercio, más que en el comerciante. Los ciudadanos podrían ejercer libremente cualquier actividad a menos que existiera prohibición legal expresa, y se les aplicaría el derecho mercantil cuando su actividad fuera considerada como un acto de comercio. Me permito resaltar, que en esta etapa es evidente el alto impacto que tuvo una coyuntura política en el mundo legal para lo cual los operadores jurídicos debieron adaptarse a las corrientes libertarias.
Es pertinente acotar que, en Colombia, podríamos definir nuestro código de comercio, como perteneciente a un sistema mixto. Ya que en su artículo 10 define quien es comerciante (etapa subjetiva) y en el artículo 20 define que actos son de comercio (etapa objetiva).
En la etapa objetiva hay un impacto político importante en el desarrollo del derecho comercial. El derecho comercial hasta ese momento era clasista y por qué no decirlo así diferenciador, lo cual podría considerarse contrario a los aires libertarios de la revolución francesa. Así las cosas y derivado de las iniciativas libertarias de la época napoleónica, se enfocó el derecho comercial en el acto de comercio, más que en el comerciante. Los ciudadanos podrían ejercer libremente cualquier actividad a menos que existiera prohibición legal expresa, y se les aplicaría el derecho mercantil cuando su actividad fuera considerada como un acto de comercio. Me permito resaltar, que en esta etapa es evidente el alto impacto que tuvo una coyuntura política en el mundo legal para lo cual los operadores jurídicos debieron adaptarse a las corrientes libertarias.
Es pertinente acotar que, en Colombia, podríamos definir nuestro código de comercio, como perteneciente a un sistema mixto. Ya que en su artículo 10 define quien es comerciante (etapa subjetiva) y en el artículo 20 define que actos son de comercio (etapa objetiva).
Con estas rápidas
referencias históricas, dejo claro mi punto, consistente en que el derecho como
marco regulatorio de relaciones humanas, ha tenido que adaptarse a grandes retos
históricos. Es decir, la necesidad de adaptabilidad de los operadores jurídicos
no viene con la cuarta revolución industrial, sino que es un reto al que el
derecho ha tenido que enfrentarse a través de la historia derivado de
coyunturas políticas, económicas, e incluso tecnológicas.
Richard Susskind, en el mencionado libro, enfatiza constantemente en la resistencia de los abogados al cambio. Sorprende por ejemplo que fue altamente criticado por la barra inglesa al mencionar hace más de 20 años, que los abogados operaríamos en su mayoría en línea por medio de correo electrónico. Situación que es una realidad hoy en día.
Richard Susskind, en el mencionado libro, enfatiza constantemente en la resistencia de los abogados al cambio. Sorprende por ejemplo que fue altamente criticado por la barra inglesa al mencionar hace más de 20 años, que los abogados operaríamos en su mayoría en línea por medio de correo electrónico. Situación que es una realidad hoy en día.
Ahora bien, lo
que debemos preguntarnos es si la tecnología va a llegar al punto de requerir
modificar las bases de nuestro derecho privado. Internet tradicionalmente ha
sido una fuente de información, pero hoy en día se ha convertido en un el sitio
ideal para perfeccionar operaciones del mundo de los negocios con el auge de
pagos online, los market places entre otros. Por lo anterior es necesario
analizar si las figuras del derecho privado siguen cubriendo dichas necesidades
o si es necesario modificarlas y/o actualizarlas a nueva realidad. Ahora bien,
en mi opinión el derecho privado es sofisticado y en muchos casos contempla la
diversidad de las transacciones actuales.
Así las cosas, el reto actual con la tecnología, es probablemente similar al que se han enfrentado históricamente los operadores jurídicos. No obstante, el regulador va por regla general un paso atrás de los avances tecnológicos, y muchas veces mientras se dan debates en el congreso, ya la tecnología que se pretende reglamentar, ha sido modificada por una nueva. Es aquí donde en mi opinión las fuentes (especialmente costumbre y jurisprudencia) y los principios generales del derecho, son los llamados a suplir el letargo del legislador.
Así las cosas, el reto actual con la tecnología, es probablemente similar al que se han enfrentado históricamente los operadores jurídicos. No obstante, el regulador va por regla general un paso atrás de los avances tecnológicos, y muchas veces mientras se dan debates en el congreso, ya la tecnología que se pretende reglamentar, ha sido modificada por una nueva. Es aquí donde en mi opinión las fuentes (especialmente costumbre y jurisprudencia) y los principios generales del derecho, son los llamados a suplir el letargo del legislador.
Esteban Jimenez
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